Para se entender o que é o desvio de função precisamos primeiramente compreender o que caracteriza esta prática: o exercício de uma atividade que é de responsabilidade de outro cargo. De maneira mais objetiva podemos afirmar que ele acontece quando o trabalhador exerce uma função daquela definida no seu contrato de trabalho.
Vamos conhecer mais detalhes sobre a definição do que é desvio de função, os direitos que o trabalhador possui, as consequências desta prática e o que o trabalhador deve fazer para garantir os seus direitos.
O que é desvio de função: o que diz a legislação
Apesar de não existir uma lei que trate somente do desvio de função, existem várias leis que ajudam na compreensão de o que é o desvio de função, sua caracterização e as consequências legais para este tipo de procedimento irregular.
No Código Civil podemos encontrar pelo menos dois artigos que auxiliam neste entendimento. São eles o artigo 884 e o artigo 927, já a CLT (Consolidação das Leis do Trabalho) que regulamenta deveres e direitos trabalhistas possui o artigo 468 que trata da mudança de cargo.
Segundo o artigo 884 é vedado o enriquecimento sem causa, impelindo que o aproveitador restitua ao lesionado o quantum indevidamente auferido. Já o artigo 927 diz que aquele que causar dano a outrem, por ato ilícito, fica obrigado a repará-lo.
Uma desta maneiras de se praticar estas irregularidades seria através da imposição do desvio de função ao trabalhador. O artigo 468 da CLT determina que não se pode alterar, de maneira unilateral, o contrato de trabalho mudando o cargo do trabalhador apenas por decisão do contratante.
Segundo o entendimento do Tribunal Superior do Trabalho, ao se provar o desvio de função, o trabalhador tem direito a receber a diferença salarial entre o seu cargo e aquele que ele exerceu de maneira desvirtuada.
O que é desvio de função x acúmulo de função
Ao se discutir o que é o desvio de função ainda existe muita confusão entre esta prática e o conceito de acúmulo de função. Esta dúvida ainda ocorre em razão de que em ambas as situações o trabalhador esteja executando tarefas diferentes daquelas para as quais foi contratado.
Enquanto no desvio de função o trabalhador está exercendo outras atividades, no acúmulo de função ele exerce outra função além daquela que foi contratado. Ou seja, o trabalhador está exercendo uma (ou mais) função extra.
O que é desvio de função: quais são os direitos do funcionário
Para que não ocorram erros no entendimento sobre o que é desvio de função é importante diferenciar esta prática ilegal de situações normais, e previstas na legislação, como a alteração contratual em razão de uma promoção.
Conforme vimos, a alteração da mudança de função só pode ocorrer quando houver o comum acordo entre trabalhador e contratante e através de um processo de formalização desta modificação.
Estas alterações podem ser em razão de promoções, quando o trabalhador muda de nível hierárquico ou ocorre a necessidade de mudar o funcionário de cargo, em outro setor ou para outras atividades. Este tipo de mudança é legalmente permitido, desde que não traga prejuízos salariais ou profissionais ao trabalhador.
Ao ocorrer a mudança de função, é direito do trabalhador ter anotada em sua Carteira Profissional a formalização da alteração de cargo e de salário, quando houve diferença entre o salário da função antiga e a remuneração paga pela nova ocupação.
Existem quatro tipos de situações, nas quais a mudança de função é proibida:
- Quando a mudança desfigure a qualificação do trabalhador;
- Quando coloca o trabalhador em condições que ofereçam riscos à sua integridade física;
- Quando a alteração implique em rigor excessivo;
- Quando a mudança contrariar os bons costumes ou se configurar como situação humilhante.
É importante salientar de que, ocorrendo o desvio de função, o trabalhador tem direito a receber a diferença salarial entre o cargo, para qual foi contratado, e o cargo extra exercício durante o período de desvio de função. Portanto, a lei não prevê o pagamento de dois salários, mas apenas da diferença entre os salários das duas ocupações.
O que é desvio de função: consequências
Para a compreensão global de o que é o desvio de função devemos entender também as principais consequências legais desta ação irregular.
O trabalhador passa a ter direito ao pagamento da diferença salarial em razão da diferença da remuneração entre o cargo que foi contratado e a função que está exercendo.
Uma consequência resultante do desvio de função é a possibilidade desta ação acabar por tornar-se em um acúmulo de função. Isto ocorrerá sempre que, além das atividades inerentes à sua ocupação, o trabalhador passar a executar ao mesmo tempo as responsabilidades de outro cargo.
Existem algumas situações nas quais não há a previsão do pagamento da diferença salarial, entre elas quando o trabalhador não realiza todas as atividades da outra função.
O que é desvio de função: o que fazer?
Para que não ocorra uma avaliação equivocada sobre o que é desvio de função ou não, é importante que o trabalhador, primeiramente busque conhecer quais são as atividades inerentes ao seu cargo. Caso constate-se que o desvio de função esteja ocorrendo por má-fé da empresa, o funcionário deve procurar a orientação de um advogado trabalhista ou do setor jurídico do sindicato da categoria profissional.
Antes da ocorrência de um litígio, é importante que trabalhador e a empresa conversem sobre o entendimento em relação das atividades que devem ser exercidas pelo cargo ocupado. Isto costuma resolver situações em que a empresa errou por desconhecer que a mudança realizada possa ser caracterizada como um desvio de função.
Se a situação persistir, e o trabalhador precisar buscar seus direitos na justiça é importante que ele tenha provas, como documentos, fotos ou depoimentos, que comprovem sua situação de desvio de função.
Entender com clareza se sua situação é realmente de desvio de função e buscar o entendimento com a empresa sempre é o melhor caminho para ambas as partes. Porém, quando isto não é possível o trabalhador deve buscar seus direitos e reparar possíveis injustiças.
